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Nos dias atuais uma boa gestão jurídica se tornou imprescindível para a prevenção de litígios, racionalização de recursos, redução de riscos e otimização de ganhos. Uma decisão mal tomada pode significar o fracasso de toda uma vida e prejuízos incalculáveis, principalmente no mundo dos negócios sejam eles pequenos ou grandes. Nosso compromisso é proporcionar solução adequada a nossos clientes maximizando seus lucros e resultados. Entre em contato, temos uma solução ideal para seu problema.

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Erik Janson
ADVOGADO

Erik Janson é advogado graduado pela Faculdade de Direito de Ipatinga – FADIPA e pós-graduado em Direito Público com ênfase em Licitações e Contratos Administrativos, com inscrição ativa na OAB/ES nº 19.910. Com atuação em todo o Espírito Santo, principalmente na Grande Vitória, prestamos serviços advocatícios consultivo e contencioso. Estamos no mercado desde 2007, atuando nas áreas trabalhista, civil, administrativa e eleitoral. Nosso foco é proporcionar aos nossos clientes uma atuação personalizada e eficiente de forma a garantir a melhor solução para os problemas encontrados. Principalmente nas questões trabalhistas, os empregadores acabam por enfrentar dificuldades ao se depararem com demandas judiciais, pois a ausência de um parceiro que acompanhe, dia a dia, a rotina da empresa pode inviabilizar uma boa e eficiente defesa, gerando altos custos com indenizações trabalhistas. Nosso compromisso é acompanhar as rotinas diárias de nossos clientes, garantindo consultoria e assessoria constante, o que minimizará os riscos trabalhistas envolvidos com cada atividade. Mas nossa atuação não se restringe a demandas trabalhistas. Também prestamos assessoria e consultoria em Direito Público/Administrativo, principalmente no que se relaciona à licitações e contratos administrativos, acompanhando desde os procedimentos licitatórios até eventuais demandas envolvendo o tema. Conheça nosso trabalho. Entre em contato e agende uma visita.

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Proporcionar aos nossos clientes soluções personalizadas e eficientes com vistas à prevenção de conflitos e demandas.

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VERBAS RESCISÓRIAS A CARGO DO ESTADO



PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS PELO PODER PÚBLICO


Recentemente o Presidente da República Jair Bolsonaro falou o seguinte: "Tem um artigo na CLT que diz que todo empresário, comerciante, etc, que for obrigado a fechar o seu estabelecimento por decisão do respectivo chefe do Executivo, os encargos trabalhistas quem paga é o governador e o prefeito".

Mas então, poderão os Estados e Municípios ser compelidos ao pagamento de verba trabalhista em razão da suspensão de atividades empresariais por causa do COVID-19? 

A análise da possibilidade levantada pelo Presidente passa pelo art. 486 da CLT, que serviu de base para a afirmação citada. Assim se encontra redigido o mencionado artigo celetista:

Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. 

Trocando em miúdos, o que o art. 486 da CLT está dizendo é que, na hipótese de descontinuidade da atividade empresarial por ato do Poder Público, seja municipal, estadual ou federal, a "indenização" ficará a cargo do "governo responsável".

Analisemos detalhadamente o dispositivo legal.

O "ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução" a que se refere o artigo 486 da CLT é denominado pela doutrina como "Fato do Príncipe" e consiste em um "ato unilateral e decorrente do poder de império do Estado" (CLT interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo/Costa Machado, organizador; Domingos Sávio Zainaghi, coordenador. - 8. cd. - Barueri, SP: Manole, 2017, pg. 401). 

Em verdade, o Fato do Príncipe é toda ação do Poder Público que afeta de forma extraordinária geral, imprevista e imprevisível, impedindo a continuidade, definitiva ou temporária, da atividade empresarial e, consequentemente, dos contratos de trabalho correspondentes.

A nosso sentir, a suspensão total ou parcial, mesmo que temporária, da atividade empresarial de diversos seguimentos econômicos pela chamada "quarentena" em razão da proliferação do COVID-19 se enquadra perfeitamente na dicção do art. 486 da CLT, sendo, portanto, "ato de autoridade municipal, estadual ou federal" "que impossibilite a continuação da atividade".

Nesse sentido decidiu o Juízo da 21ª Vara Federal Cível da SJDF, no julgamento do processo nº 1016660-71.2020.4.01.3400:

"De início, porque ninguém, no juízo da sã consciência, teria coragem para negar que o mundo está atravessando o seu pior momento desde o final da Segunda Guerra.  
Infelizmente, a pintura fática diária tem se revelado assustadora, desnudando quadros de horror e de incapacidade humana jamais vistos e/ou cogitados seriamente no chamado “período moderno” em que vivemos. 
Depois, porque, de fato, também não se pode negar que a origem da limitação financeira narrada pela parte autora está calcada em atos e ações deflagrados pela própria Administração Pública (quarentena horizontal). 
Permitindo, assim, reconhecer, por analogia, a incidência da Teoria do FATO DO PRÍNCIPE no caso em tela" (g.n.).
Entendemos correto o posicionamento do Excelentíssimo Magistrado da 21ª Vara Federal Cível da SJDF em classificar a suspensão das atividades empresariais impostas por Estados e Municípios como "factum principis". Por isso, amolda-se perfeitamente à hipótese do art. 486 da CLT.

Nada obstante, não basta a imposição de restrições e eventuais prejuízos para se transferir verbas trabalhistas ao Poder Público. É necessário que tal fato tenha impacto extraordinário na vida empresarial, impossibilitando a continuidade da atividade exercida, bem como o prosseguimento dos contratos de trabalho existentes.

O certo é que nem todos os empregadores serão afetados de forma igualitárias pela suspensão das atividades. Muitas empresas, principalmente àquelas de grande poder econômico, sofrerão as consequências de forma mais branda, não ameaçando, assim, a subsistência da pessoa jurídica. Esses empregadores, nada obstante possam ser afetados de forma a necessitar de uma redução do quadro de funcionários, não poderão se socorrer do art. 486 da CLT, devendo suportar os ônus do rompimento contratual para com seu funcionário.

Vejamos:

A paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade caracteriza o factum principis. Não se cogita de factum principis se a atividade desenvolvida pela empresa restou apenas dificultada, além do que a ciência prévia de Lei Municipal que transformava em área de preservação ambiental afasta o reconhecimento dessa figura, na medida em que ausente o requisito da imprevisibilidade. TRT, 12ª Região, 2ª T., RO 9.123, in Bol. AASP n. 2.134, de 22 a 28.11.99, p. 244 (g. n.).

Em verdade, o enquadramento da situação na prescrição do art. 486 da CLT deve ocorrer caso a caso, através de uma cuidadosa análise das consequências suportadas individualmente pelo empregador.

De toda forma, considerando que a suspensão das atividades imposta pelo Poder Público tenha inviabilizado por completo a continuidade da empresa, estaremos diante da situação prevista no art. 486 da CLT, cabendo agora analisar quais as verbas serão transferidas.

O art. 486 da CLT estabelece que, ocorrendo o Fato do Príncipe e estando inviabilizada a atividade empresarial, "prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável".

Para Amauri Mascaro do Nascimento:

"A extinção da empresa por ato do governo provocando a paralisação definitiva do negócio transferirá a responsabilidade pelas verbas rescisórias que o empregador pagaria diretamente ao Poder Público, figura que tem o nome de factum principis" (Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho : história e teoria geral do direito do trabalho : relações individuais e coletivas do trabalho / Amauri Mascaro Nascimento. – 26. ed. – São Paulo : Saraiva, 2011, pg. 1142).

Com todas as vênias possíveis, não nos parece correta a interpretação dada pelo ilustro doutrinador de que todas as verbas rescisórias sejam transferidas ao Poder Público, pois não é isso que dispõe a lei. O que a lei diz é que o pagamento da indenização ficará a cargo do Poder Público.

Para identificarmos esses pagamentos indenizatórios é necessário realizar uma leitura do artigo antecedente, art. 485 da CLT, cujo teor abaixo transcrevemos:
Art. 485 - Quando cessar a atividade da empresa, por morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os art. 477 e 497.
O art. 477 da CLT previa, em seu caput, o pagamento de indenização para o trabalhador demitido quando o contrato de trabalho tivesse vigência por prazo indeterminado. Já o art. 497 dizia respeito ao pagamento em dobro ao trabalhador estável da indenização por estabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT.

Contudo, os arts. 477 caput, 497 e 492 da CLT, todos anteriores a 1988, não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, sendo substituídos pelo regime do FGTS e pela multa de 40% sobre o saldo dos depósitos.

Vejamos:

ARTIGO 477, CAPUT, DA CLT. INDENIZAÇÃO. EMPREGADO ADMITIDO APÓS A CF/88. IMPOSSIBILIDADE Considerando que a norma em questão destina-se ao cálculo de indenização por antiguidade, aplicável à hipótese dos trabalhadores não estáveis e não optantes pelo regime do FGTS, admitidos antes da CF/88, circunstância fática diversa da vivenciada pelo autor (artigo 7º, III, CF/88), não faz o mesmo jus à indenização perseguida. Recurso parcialmente provido. (TRT-13 - RO: 00435001420125130001 0043500-14.2012.5.13.0001, Data de Julgamento: 25/09/2012, 1ª Turma, Data de Publicação: 28/09/2012)

Nada obstante, o próprio art. 477 da CLT prevê em seu § 8º o pagamento de uma multa pelo atraso no depósito das verbas rescisórias, essa, sim, recepcionada pela CF/1988.

Entendemos ser transferível ao Poder Público, também, o aviso prévio indenizado, por se tratar de verba de natureza indenizatória e cujo fato gerador terá sido a rescisão do contrato de trabalho em razão da suspensão das atividades empresariais impostas pelo ente público.

Nesse sentido Rogério Renzetti:

Não vamos nos aprofundar em nenhuma discussão sobre esse tema, mas apenas mencionar que prevalece o entendimento na doutrina de que a indenização devida pela Administração, mencionada no art. 486, seria somente a multa indenizatória de 40% do FGTS. e o aviso prévio. As demais parcelas, provenientes da prestação de serviços, serão suportadas pelo empregador (Renzetti, Rogério Direito do trabalho I Rogério Renzetti; coordenação Sylvio Motta]. - 4. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Forense, 2018; São Paulo: MÉTODO, 2018, pg. 337).

Maurício Godinho ensina no mesmo sentido:

Ocorrendo, ainda, extinção contratual em virtude de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, por força de factum principis, prevalecerá o pagamento da indenização, mas a cargo da respectiva pessoa jurídica de direito público e não do empregador (art. 486, caput, e seus parágrafos, CLT). A indenização referida corresponde àquelas antigas da CLT, por tempo de serviço (caput dos arts. 477 e 478) ou por tempo de serviço e estabilidade (arts. 492, 497 e 498, CLT). A este grupo, pode-se acrescentar a indenização pela ruptura antecipada dos contratos a termo (art. 479, CLT). Esclareça-se que a leitura da regra jurídica desfavorável aqui examinada tem de ser estita, jamais ampliativa, como pertinente à interpretação em todo o Direito do Trabalho (Delgado, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 14. ed., São Paulo: LTr, 2015, pg. 1231)
Ainda, Henrique Correa:

As demais parcelas, provenientes da prestação de serviços, serão suportadas pelo empregador, pois é ele o responsável pelo pagamento das férias, décimo terceiro e depósito do FGTS (CORREA, Henrique. Direito do Trabalho para os concursos de analista do TRT e MPU, 11ª ed. Salvador: Juspodvm, 2018, pg. 1189).

Dessa forma, nem todas as verbas rescisórias podem ser transferidas para o Poder Público, sendo, apenas, as indenizatórias, ou seja, a multa do art. 477, § 8º, da CLT, o aviso prévio indenizado, e a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS.


É importante destacar que o dispositivo legal tem por objetivo não o de beneficiar o empresário, mas de proteger o trabalhador contra a bancarrota de seu empregador. Caso haja a ruína do empregador de modo que não lhe sobre bens passíveis de penhora para saldar as dívidas trabalhistas, o empregado não ficará de todo desamparado, percebendo as verbas acima citadas diretamente do Poder Público.

Outro ponto a ser destacado é o possível conflito de entes políticos que imponham medidas restritivas que possam prejudicar os empregadores.

Assim, na impossibilidade de precisar qual medida de qual ente político inviabilizou a atividade empresarial ou se nenhuma das medidas individualmente o fez, mas se tratou de efeito de todas as imposições adotadas, será hipótese de responsabilização solidária tanto do Estado quanto do Município.

Em síntese, as medidas de quarentena e fechamento do comércio impostas pelos Estados e Municípios para o combate ao COVID-19, caso inviabilize a continuidade da atividade empresarial, constituirá hipótese de "Fato do Príncipe", transferindo o pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, o aviso prévio indenizado e a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS para o ente político responsável ou, caso não seja possível a individualização, a ambos, Estado e Município, de forma solidária.


REDUÇÃO SALARIAL PELO COVID-19




POSSO REDUZIR A JORNADA DE TRABALHO E SALÁRIO DO MEU FUNCIONÁRIO POR CAUSA DO COVID-19?


Nosso país vive uma situação bastante delicada, tanto no âmbito social quanto nas relações trabalhistas e comerciais. Essa instabilidade gera grandes dilemas para o cidadão e para as autoridades envolvidas nas tomadas de importantes decisões que terão impacto não só atual, mas também futuro na vida de todos os brasileiros.

Não nos interessa aqui adentrar em qualquer mérito sobre a (in)conveniência dessa ou daquela medida que está sendo tomada. A abordagem que será dada nesse artigo será sob a ótica do empregador, que é a figura que terá que tomar decisões de extrema importância na vida de seus funcionários e na própria sobrevivência de seu negócio.

Permanece nossa orientação no sentido de que você, empregador, não tome qualquer decisão sem uma análise acurada da situação e de preferência sob orientação de uma assessoria especializada.

Mas vamos à questão?

Posso reduzir a jornada de trabalho e salário do meu funcionário por causa do COVID-19?

Antes de enfrentar o questionamento é importante ter em mente que o salário do trabalhador é direito indisponível, ou seja, é um direito que não pode ser livremente disposto pelo trabalhador, encontrando óbice à sua negociação na legislação infraconstitucional e na Constituição Federal. Assim, qualquer tipo de negociação sobre redução salarial é medida excepcionalíssima e cuja validade depende de obediência à requisitos extremamente rígidos.

Feita essa consideração, vamos ao questionamento apresentado.

Olhando rapidamente, alguém poderá pender para uma resposta positiva apenas ao ler o disposto no art. 503 da CLT:

“Art. 503 - É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região. 
Parágrafo único - Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, é garantido o restabelecimento dos salários reduzidos”.

Pela prescrição do mencionado artigo celetista existiria a permissão de, “em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados”, haver a redução geral dos salários dos empregados, limitada essa redução ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, contudo, o salário mínimo. Ou seja, seria possível a redução até o limite prescrito para os trabalhadores que percebessem salário superior ao salário mínimo vigente, sem muitos requisitos para tanto.

Contudo, de acordo com o § 1º, art. 2º, do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”, e nesse ponto, não há como desconsiderar a superveniência da Lei nº 4.923/1965, que em seu art. 2º prescreve:
 “Art. 2º - A empresa que, em face de conjuntura econômica, devidamente comprovada, se encontrar em condições que recomendem, transitoriamente, a redução da jornada normal ou do número de dias do trabalho, poderá fazê-lo, mediante prévio acordo com a entidade sindical representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do Trabalho, por prazo certo, não excedente de 3 (três) meses, prorrogável, nas mesmas condições, se ainda indispensável, e sempre de modo que a redução do salário mensal resultante não seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do salário contratual, respeitado o salário-mínimo regional e reduzidas proporcionalmente a remuneração e as gratificações de gerentes e diretores. 
§ 1º - Para o fim de deliberar sobre o acordo, a entidade sindical profissional convocará assembléia geral dos empregados diretamente interessados, sindicalizados ou não, que decidirão por maioria de votos, obedecidas as normas estatutárias. 
§ 2º - Não havendo acordo, poderá a empresa submeter o caso à Justiça do Trabalho, por intermédio da Junta de Conciliação e Julgamento ou, em sua falta, do Juiz de Direito, com jurisdição na localidade. Da decisão de primeira instância caberá recurso ordinário, no prazo de 10 (dez) dias, para o Tribunal Regional do Trabalho da correspondente Região, sem efeito suspensivo. 
§ 3º - A redução de que trata o artigo não é considerada alteração unilateral do contrato individual de trabalho para os efeitos do disposto no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho”.

Seguindo o princípio de que a lei posterior revoga a lei anterior quando “regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”, temos que o art. 2º, da Lei nº 4.923/1965 revogou o art. 503 da CLT, uma vez que regula inteiramente a matéria tratada no artigo celetista. Nesse sentido já manifestou o Tribunal Superior do Trabalho (TST):

“[...] O art. 503 da CLT, que previa a redução dos salários em caso de força maior, sem contrapartida, foi revogado pela Lei nº 4.923/1965, porque posterior à sua edição, que para a mesma situação descrita exige a redução salarial, proporcional à redução da jornada (art. 2º). Verifica-se, portanto, que a manutenção do emprego não é contrapartida exigida pela lei. A manutenção do emprego é a finalidade da lei, obtenível, no entanto, pelo expediente específico nele previsto, que é a redução proporcional da jornada, o que não ocorreu no presente caso, daí por que inválida, na forma como realizada. Recurso de revista conhecido por violação do art. 7º, VI, da Constituição Federal e provido”. (TST - RR: 11569620115040811, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/04/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015)

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, estabelece no art. 7º a possibilidade de redução de salário e jornada de trabalho condicionada, contudo, à existência de acordo ou convenção coletiva:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:[...]VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;[...]XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;”.

Conforme é possível depreender do dispositivo constitucional supratranscrito, nosso ordenamento jurídico admite a redução salarial e de jornada de trabalho, respeitados alguns requisitos constitucionais e legais.

Assim, para haver a redução da jornada de trabalho com redução proporcional do salário deve se respeitar os seguintes requisitos:

1.      Existência de acordo ou convenção coletiva (art. 7º, VI e XIII da CF/1988);
2.  Existência de situação fortuita que afete profundamente a situação econômica da empresa;
3.      Ser a situação fortuita transitória;
4.      Ser firmado através de Acordo ou Convenção Coletiva (participação sindical);
5.      Medida não exceder a 3 (três), prorrogável por igual período;
6.      Redução máxima de 25% (vinte e cinco por cento) do salário;
7.      Garantia de pagamento de no mínimo 1 (um) salário mínimo; e
8.      Contrapartida para o trabalhador.

Os primeiros sete requisitos dispensam outras explicações. Contudo, o requisito da contrapartida em favor do trabalhador deve ser cuidadosamente observado, pois a jurisprudência tem entendimento firmado de que a redução salarial por meio de norma coletiva deve ser acompanhada de uma contraprestação para o empregado, sob pena de configurar mera renúncia a direito indisponível.

Há de se destacar, também, que o posicionamento do TST é no sentido de não considerar a alegação de manutenção no emprego como contrapartida dado ao trabalhador, uma vez que a manutenção do emprego já é a própria finalidade da lei, devendo, portanto, haver outras contrapartidas que favoreçam o empregado, como, por exemplo, previsão de estabilidade temporária para todos os afetados.

Em conclusão e respondendo à questão proposta, é, sim, possível a redução de jornada de trabalho e correspondente redução salarial, respeitos, contudo, os rígidos requisitos legais e constitucionais, principalmente a garantia de remuneração mínima não inferior ao salário mínimo e redução máxima de 25% (vinte e cinco por cento) do salário do trabalhador, além da necessária participação sindical e efetiva contrapartida em favor do trabalhador, tal como fixação de estabilidade provisória.

O CORONAVIRUS E O CONTRATO DE TRABALHO



O IMPACTO DA LEI Nº 13.979/2020 (LEI DE ENFRENTAMENTO DO CORONAVIRUS) NO CONTRATO DE TRABALHO

Uma abordagem sob a ótica do empregador



Nos últimos meses o mundo vem sofrendo com o surto de Cornavirus (COVID-19), o que começa a provocar consideráveis reflexos na vida cotidiana também em nosso país e, como consequência, nas relações trabalhistas. Isso, porque há a possibilidade qualquer empregado contaminado ou suspeito de contaminação ser obrigado a se ausentar do trabalho em razão da doença.

Inicialmente, o simples diagnóstico de incapacidade laboral em razão de contaminação pelo novo vírus não nos parece trazer grandes dificuldades em suas consequências, pois deverá ser abordado com a mesma ótica já utilizada para qualquer outra doença como a dengue, gripe, chikungunya entre outras doenças que provocam incapacidade laboral.

Estando o trabalhador doente e incapaz e sendo necessário seu afastamento de suas atividades, o procedimento adotado pelo empregador é o já conhecido. Os primeiros quinze dias de afastamento das atividades laborais deverão ser suportados pelo empregador. Após esse período, caso seja mantido o afastamento, o trabalhador será encaminhado para o INSS que deverá conceder auxílio-doença até que haja o restabelecimento da capacidade laboral.

Contudo, a gravidade da situação e os constantes esforços internacionais implicam na imposição aos cidadãos de situações extraordinárias que podem ocasionar ausência do trabalhador ao serviço, contra sua vontade, em situações que não encontram previsão na legislação trabalhista. Dessa forma o trabalhador poderá se ver impedido de exercer suas atividades laborais mesmo não tendo sido considerado incapaz para o trabalho.

De acordo com a Lei nº 13.979/2020, que prevê medidas emergenciais de contenção do avanço da doença, duas medidas de segregação do paciente podem ser impostas, quais sejam, isolamento e quarentena.

O artigo 3º da mencionada lei define tais medidas da seguinte forma:

“I - isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus; e
II - quarentena: restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus”.
               
A Lei nº 13.979/2020 é regulamentada pela Portaria do Ministério da Saúde nº 356/2020 que estabelece:

“Art. 3º A medida de isolamento objetiva a separação de pessoas sintomáticas ou assintomáticas, em investigação clínica e laboratorial, de maneira a evitar a propagação da infecção e transmissão local.

§ 1º A medida de isolamento somente poderá ser determinada por prescrição médica ou por recomendação do agente de vigilância epidemiológica, por um prazo máximo de 14 (quatorze) dias, podendo se estender por até igual período, conforme resultado laboratorial que comprove o risco de transmissão.

§ 2º A medida de isolamento prescrita por ato médico deverá ser efetuada, preferencialmente, em domicílio, podendo ser feito em hospitais públicos ou privados, conforme recomendação médica, a depender do estado clínico do paciente”.

“Art. 4º A medida de quarentena tem como objetivo garantir a manutenção dos serviços de saúde em local certo e determinado.

§ 1º A medida de quarentena será determinada mediante ato administrativo formal e devidamente motivado e deverá ser editada por Secretário de Saúde do Estado, do Município, do Distrito Federal ou Ministro de Estado da Saúde ou superiores em cada nível de gestão, publicada no Diário Oficial e amplamente divulgada pelos meios de comunicação.

§ 2º A medida de quarentena será adotada pelo prazo de até 40 (quarenta) dias, podendo se estender pelo tempo necessário para reduzir a transmissão comunitária e garantir a manutenção dos serviços de saúde no território”.

Veja que o afastamento das atividades laborais pode se dar não em razão de incapacidade para o trabalho, mas como medida sanitária imposta pela autoridade competente de forma a conter o avanço da doença em nosso país.

Dessa forma, como deve ser abordada a ausência ao trabalho em razão da imposição das medidas de isolamento ou quarentena previstos na Lei nº 13.979/2020, quando o paciente mantém a aptidão para o exercício de suas atividades?

A solução para essa situação passa pela previsão do § 3º, do art. 3º da Lei nº 13.979/2020:

“§ 3º Será considerado falta justificada ao serviço público ou à atividade laboral privada o período de ausência decorrente das medidas previstas neste artigo.”

De acordo com a previsão legal, a ausência em razão das medidas de isolamento e quarentena devem ser consideradas como faltas justificadas, tendo a mesma natureza das ausências previstas no art. 473 da CLT que diz que “O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:”.


Como consequência, nas ausências em razão das medidas de isolamento ou quarentena previstos na Lei nº 13.979/2020, deve o empregador observar a prescrição do art. 131 da CLT:

“Art. 131 - Não será considerada falta ao serviço, para os efeitos do artigo anterior, a ausência do empregado:

I - nos casos referidos no art. 473;”

Contudo, diferentemente do que ocorre nos casos de incapacidade por doença, a obrigação de pagamento de salários imposta ao empregador não se restringe apenas aos primeiros 15 (quinze) dias da medida, mas alcança todo o período em que a restrição tiver sido imposta, independente de sua duração.
               
Nada obstante, entendemos que o empregador deve realizar uma análise acurada para identificar a possibilidade de encaminhamento do trabalhador para o INSS para percepção de auxílio-doença tomando os devidos cuidados e com o auxílio de profissionais qualificados para se evitar imposição ao trabalhador, parte hipossuficiente da relação, o sofrimento do conhecido “Limbo Previdenciário”.

Medidas não corretamente planejadas pode levar a decisões equivocadas que trarão prejuízos ao trabalhador e poderão aumentar os custos resultantes de uma condenação trabalhista.



CARONA - ATA DE REGISTRO DE PREÇOS





A chamada “carona” consiste na utilização da Ata de Registro de Preços por órgãos não participantes, ou seja, a contratação de fornecedor registrado na ata vigente por órgãos ou entidades que não participaram do sistema de registro de preços correspondente.


A possibilidade da adesão à ata (“carona”) é objeto de questionamento quanto sua constitucionalidade por parte da doutrina que considera o procedimento uma forma de burlar a obrigatoriedade constitucional de contratação após procedimento licitatório. Em opinião contrária outra parte da doutrina entende constitucional a possibilidade da “carona” com base no princípio da eficiência, além de otimizar as contratações públicas e representar economia de recursos públicos.

Outras críticas ao sistema de “carona” residiam no fato de o Decreto nº 3.931/2001 não impor qualquer limite à contratação por parte do órgão ou entidade não participante, podendo o órgão ou entidade aderente contratar quantitativo superior ao previsto inicialmente na ata sem qualquer limitação.

Posteriormente o Decreto nº 4.342/2002 instituiu uma limitação para o “carona”, restringindo a contratação por órgão ou entidade não aderente ao quantitativo máximo fixado na própria Ata. Contudo, não havia qualquer limite para a quantidade global quanto à soma dos quantitativos de todos os aderentes. Assim, uma ata com quantitativo de 100 canetas, por exemplo, poderia gerar 10 contratos com o quantitativo máximo da ata, totalizando 1000 unidades, o que representa adesão de 900% sobre o quantitativo máximo da ata.

Essa situação perdurou por 10 anos, até que em 2012 o Tribunal de Contas da União fixou entendimento no seguinte sentido:

“(...) em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3°, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital” Acórdão nº 1.233/2012 - TCU - Plenário.

Pouco tempo depois foi editado no Decreto nº 7.892/2013 que trouxe regras mais claras quanto à limitação da quantidade de “caronas”. Além de manter o limite individual imposto pelo TCU de até 100% dos quantitativos registrados, limitou a soma do quantitativo das adesões ao quíntuplo do quantitativo registrado para cada item. Assim, no exemplo da ata de 100 canetas, um órgão ou entidade não participante poderia aderir individualmente ao quantitativo máximo da ata (100 unidades). Além disso, o quantitativo global de todas as adesões não poderia ser superior ao quíntuplo do quantitativo da ata (5 x 100 = 500).

Em 2018 foi editado o Decreto nº 9.488 que modificou os parágrafos 3º e 4º do artigo 22 do Decreto nº 7.892/2013, que passou a vigorar com a seguinte redação:

“§ 3º As aquisições ou as contratações adicionais de que trata este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cinquenta por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. (Redação dada pelo Decreto nº 9.488, de 2018).



§ 4º O instrumento convocatório preverá que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. (Redação dada pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência)”.

Logo, atualmente, no âmbito federal, vigoram como regra geral as seguintes limitações para “caronas”:


  • Individualmente para cada órgão ou entidade não participante: 50% (cinquenta por cento) do quantitativo registrado na ata.

  • Soma de todas as adesões independente do número de órgãos ou entidades não aderentes: Dobro (2 x) o quantitativo registrado na ata.

Em se tratando de órgão federal há também outra limitação, pois a União não pode aderir às atas dos demais entes da federação, mas os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem aderir às atas federais.

Vale ressaltar que Decreto nº 9.488/2018 vedou a “carona” para contratação de serviços de tecnologia da informação e comunicação que não estejam vinculados ao fornecimento de bens de tecnologia da informação e comunicação constante da mesma ata, que não seja gerenciada pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão ou que não seja gerenciada por outro órgão ou entidade e previamente aprovada pela Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

Por fim, destacamos que o assunto aqui abordado diz respeito à adesão (“carona”) à ata de registro de preços pertencentes aos órgãos e entidade da União, uma vez que a aplicação pelos demais Entes Federativos deve ser por estes regulados nos termos do art. 15, § 3º, da Lei nº 8.666/93.

EMPRESA SIMPLES DE CRÉDITO (ESC)




1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

A Empresa Simples de Crédito (ESC) é uma nova modalidade de negócio criada pela Lei Complementar nº 167, de 24 de abril de 2019, com vistas a fomentar o crédito aos empresários individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.

A iniciativa do Governo Federal na criação da citada Lei Complementar nº 167/2019 partiu de levantamento feito pelo SEBRAE que identificou que 20% (vinte por cento) dos empresários individuais, microempresas e empresas de pequeno porte não conseguem acesso à recursos financeiros através das instituições bancárias, principalmente por falta de linhas específicas para esse nicho de mercado.

Para suprir essa deficiência de oferta de crédito e tentar impulsionar o crescimento econômico foi criada a Empresa Simples de Crédito (ESC), que tem por objetivo oferecer financiamentos e empréstimos, com recursos próprios e respeitados os requisitos legais, exclusivamente à empresários individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.

Ao contrário do que muitos pensavam, a ESC não se trata de uma espécie de banco sem regulamentação ou fiscalização pelo Banco Central ou pelo COAF (que ficou muito conhecido nos últimos tempos). Em verdade, a própria LC nº 167/2019 veda a utilização por parte das ESCs da expressão “Banco” ou outras identificadoras das instituições de crédito reguladas pelo Banco Central.

A proibição se encontra expressa no § 1º, do art. 2º, da LC 167/2019:

“§ 1º O nome empresarial de que trata o caput deste artigo conterá a expressão “Empresa Simples de Crédito”, e não poderá constar dele, ou de qualquer texto de divulgação de suas atividades, a expressão “banco” ou outra expressão identificadora de instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil”.

Além disso, só podem ser sócios de ESCs pessoas naturais, não sendo possível a constituição por pessoas jurídicas. Cada pessoa física só poderá participar do quadro societário de uma única ESC.


2. DOS LIMITES DE ATUAÇÃO E CONSTITUIÇÃO

O art. 1º da LC nº 167/2019, além de trazer em seu bojo o conceito de ESC, estabelece requisitos importantes a serem obedecidos, motivos pelo qual se mostra relevante sua transcrição:

“Art. 1º  A Empresa Simples de Crédito (ESC), de âmbito municipal ou distrital, com atuação exclusivamente no Município de sua sede e em Municípios limítrofes, ou, quando for o caso, no Distrito Federal e em Municípios limítrofes, destina-se à realização de operações de empréstimo, de financiamento e de desconto de títulos de crédito, exclusivamente com recursos próprios, tendo como contrapartes microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Lei do Simples Nacional)”.

A partir do art. 1º da LC 167/2019 é possível conceituar a Empresa Simples de Crédito (ESC) como empresa destinada à realização de operações de empréstimo, financiamento e desconto de títulos de crédito, exclusivamente com recursos próprios, para microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (Lei do Simples Nacional).

O primeiro ponto a que chamamos a atenção é a obrigatoriedade de executar as operações de crédito e financiamento com a utilização de recursos próprio, ou seja, as ESCs estão expressamente impedidas de captar recursos por qualquer meio, como por exemplo através de empréstimos. 

Isso é o que determina o art. 3º, inciso I, da LC 167/2019:

 “Art. 3º É vedada à ESC a realização de:I - qualquer captação de recursos, em nome próprio ou de terceiros, sob pena de enquadramento no crime previsto no art. 16 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional)”.

Além disso, o art. 2º, § 3º, da LC nº 167/2019 limita o valor das operações de crédito e financiamento ao total do capital integralizado. Atingido esse limite, a ESC fica impedida de conceder novos créditos.

A área de atuação da ESC é reduzida, compreendendo apenas o município da sede da empresa e os municípios limítrofes. Portanto, a escolha do município sede da empresa será de grande importância na ampliação da atuação territorial, podendo ter grande impacto no faturamento da empresa.

Além de proibir a lei que uma mesma pessoa física participe do quadro societário de mais de uma ESC, há vedação no § 4º, do art. 2º, de constituição de filiais. Portanto, a ESC está impedida de constituir filial, mesmo que dentro do próprio município sede.

A ESC poderá ser constituída nos seguintes tipos empresariais: empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), empresário individual ou sociedade limitada.

Prevê a lei, também, que o Capital Social da ESC deverá ser integralizado em moeda corrente, ou seja, em dinheiro, não sendo possível a integralização do capital em bens ou direitos. A mesma regra vale para os posteriores aumentos de capital.


3. DO OBJETO, REMUNERAÇÃO E FUNCIONAMENTO

A LC nº 167/2019 restringiu bastante a atuação das ECS, permitindo apenas o desenvolvimento de atividades de operações de empréstimo, de financiamento e de desconto de títulos de crédito. Nenhuma outra atividade pode ser desenvolvida pela ESC sob pena de cometimento de crime, conforme previsão do art. 9º da lei complementar.

A nosso ver, a limitação imposta tem a finalidade de impedir que, de forma oblíqua, as empresas passem a exercer outras atividades próprias das instituições financeiras e fujam da fiscalização e regulamentação do Banco Central, o que poderá causar fragilização do mercado financeiro brasileiro e desconfiança por parte dos investidores.

De forma específica, podem as ESCs ofertar:

  • Empréstimo: para os fins da ESC, é a transferência de dinheiro ao mutuário (devedor), sob certas condições, mediante a cobrança de juros. É o que se conhece por mútuo feneratício, no caso, empréstimo de dinheiro a juros;

  • Financiamento: é uma operação financeira em que uma parte (financiadora) fornece os recursos necessários ao financiado para realização de investimento específico ou aquisição de determinado bem;

  • Desconto de Títulos: que consiste na antecipação do valor de determinado título de crédito, antes de seu vencimento, mediante pagamento de determinada quantia por parte do detentor do título de crédito.


Além de limitar o objeto, a lei limita, também, a forma de remuneração que a ESC poderá dispor, prescrevendo o inciso I, do art. 5º, que:

“I - a remuneração da ESC somente pode ocorrer por meio de juros remuneratórios, vedada a cobrança de quaisquer outros encargos, mesmo sob a forma de tarifa;”

Portanto, a ESC somente poderá cobrar em seus contratos juros remuneratórios sobre as operações realizadas, não sendo possível a cobrança de qualquer outro encargo ou tarifa, seja a que título for.

A receita bruta anual recebe, também, limitação, não podendo ser superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), entendendo-se como receita bruta “a remuneração auferida pela ESC com a cobrança de juros, inclusive quando cobertos pela venda do valor do bem objeto de alienação fiduciária” (parágrafo único, do art. 4º).

Nada obstante a restrição da remuneração, a LC nº 167/2019 permitiu a utilização da alienação fiduciária em garantia nas operações das ESCs, o que proporcionará certa segurança à empresa na recuperação do crédito concedido.

Outra restrição imposta às ESCs está no público alvo, sendo que somente poderá emprestar para microempreendedores individuais, microempresa e empresas de pequeno porte, não podendo emprestar para pessoas físicas e empresas de médio e grande porte.

Atualmente paira dúvida quanto à possibilidade de empréstimo para produtores rurais pessoas físicas.

Há quem entenda que a Lei Complementar nº 147/2014, que alterou a Lei Complementar 123/2006 equiparou o produtor rural pessoa física às micro e pequenas empresas (art. 3º-A) e, por isso, haveria a possibilidade de empréstimo ao produtor rural pessoa física.

A nosso ver, pela interpretação sistemática dos arts. 1º, e 5º, III, da LC nº 167/2019, não há como realizar empréstimos a qualquer pessoa física, mesmo que produtor rural, carecendo a hipótese de regulamentação expressa frente a proibição legal, não servindo o art. 3º-A, LC 123/2006 para tal operação.

Contudo, não há consenso quanto à possibilidade de ESC realizar empréstimos a produtores rurais pessoas físicas.

Quanto à taxa de juros a ser cobrada pelas ESC, registra-se que a LC nº 167/2019 permitiu a cobrança de taxa superior às previstas no Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933 (Lei da Usura), e no art. 591 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

Nada obstante essa relativa liberdade na cobrança dos juros, devemos ter em mente que a taxa de juros não poderá ser superior às praticadas no mercado, sob pena de serem considerada abusivas com a correspondente revisão pelo judiciário, como já ocorre hoje com as instituições financeiras.


4. DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

Muito embora a operacionalização das ESCs seja menos burocrática que das demais instituições financeiras, a LC nº 167/2019 impões algumas obrigações acessórias que devem ser respeitadas, podendo ser citadas:

  • º Manter de escrituração com observância das leis comerciais e fiscais e transmitir a Escrituração Contábil Digital (ECD) por meio do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) (art. 8º);


  • º Providenciar a anotação, em bancos de dados, de informações de adimplemento e de inadimplemento de seus clientes, na forma da legislação em vigor (§ 2º, do art. 5º);


  • º Formalização de contratos por instrumento próprio com fornecimento de cópia à contraparte (art. 5º, II);


  • º Movimentação dos recursos deve ser realizada exclusivamente mediante débito e crédito em contas de depósito de titularidade da ESC e da pessoa jurídica contraparte na operação (art. 5º, III);


  • ° Identificar seus clientes e manter cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes (art. 9, § único, V, da Lei nº 9.613/98, alterado pelo art. 11, da LC 167/2019);


  • ° Manter registro de todas as transações que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas; (art. 9, § único, V, da Lei nº 9.613/98, alterado pelo art. 11, da LC 167/2019);


  • ° Cadastrar-se e manter seu cadastro atualizado no órgão regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condições por eles estabelecidas (art. 9, § único, V, da Lei nº 9.613/98, alterado pelo art. 11, da LC 167/2019);


  • ° Atender às requisições formuladas pelo Coaf na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas (art. 9, § único, V, da Lei nº 9.613/98, alterado pelo art. 11, da LC 167/2019).

Ressalta-se que a lista de obrigações acima é exemplificativa, existindo diversas outras obrigações acessórias a serem atendidas pela ESC na consecução de seus fins.

Não poderá a ESC recolher impostos e contribuições na forma do Simples Nacional por expressa proibição do art. 17, da LC nº 123/2006, alterada pelo art. 13, da LC 167/2019.

Por fim, o art. 7º da LC 167/2019, ao contrário do que ocorre com as instituições financeiros, estabelece que as ESCs estão sujeitas aos regimes de recuperação judicial e extrajudicial e ao regime falimentar regulados pela Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Falências).


5. DAS CONCLUSÕES

A Empresa Simples de Crédito (ESC) é uma nova modalidade de negócio criada pela Lei Complementar nº 167, de 24 de abril de 2019 e que abre um grande nicho de mercado e oportunidade de negócios para novos empreendedores, além de possibilitar a obtenção de crédito à pequenas e médias empresas que não eram atendidas pelas linhas de crédito disponibilizadas pelos bancos e financeiras.

Apenas nos primeiros três meses após a publicação da Lei Complementar nº 167/2019, foram registradas mais de 200 Empresas Simples de Crédito, o que demonstra a grande demanda para esse tipo de crédito².

Contudo, nada obstante a simplicidade de constituição e operação, cuidados devem ser tomados para não extrapolar o limite de atuação da empresa, o que poderá gerar transtorno futuros e problemas de ordem administrativa, fiscal e criminal.



REFERÊNCIAS

 

LEI COMPLEMENTAR Nº 167, DE 24 DE ABRIL DE 2019. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp167.htm>. Acesso em: ago. 2019.

LEI DA USURA. Disponivel em: <DECRETO Nº 22.626, DE 7 DE ABRIL DE 1933.>. Acesso em: ago. 2019.

LEI COMPLEMENTAR Nº 147, DE 7 DE AGOSTO DE 2014. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp147.htm>. Acesso em: ago. 2019.

LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp123.htm>. Acesso em: ago. 2019.

Código Civil. Disponivel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: ago. 2019.









[1] Advogado, graduado em Direito pela FADIPA – Faculdade de Direito de Ipatinga, em Minas Gerais. Inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil há mais de 12 anos, atua atualmente no estado do Espírito Santo nas áreas empresarial, trabalhista, civil, eleitoral e administrativa.

[2] http://agenciasebrae.com.br/sites/asn/uf/NA/empresas-simples-de-credito-ultrapassam-a-marca-de-200-negocios-criados,a39e72902a26c610VgnVCM1000004c00210aRCRD

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